张林：专利制度与藏医药传统知识的守正创新——以“藏医药浴法”为例

【内容摘要】作为中华医药宝库的一颗璀璨的明珠，藏医药是以青藏高原居民生命规律和疾病的发生、防治规律为研究对象，注重利用青藏高原植物、动物、矿物等自然药物旨在增进人体健康、延长寿命的专门知识体系。它是具有中国特色、区域特点的生命科学，科学性是藏医药传统知识的首要特征。单一的商业秘密保护方式并不利于藏医药传统知识的传承创新，专利制度与传统医药知识的有效衔接能够有效推动藏医药传统知识的守正创新。 

【关键词】藏医药传统知识；专利制度；守正创新；藏医药浴法

【作者简介】张林（1979-），男，河北定州人，现为西藏民族大学法学院副教授，法学博士，主要研究方向为知识产权法。

【文章来源】《西藏民族大学学报》2024年第3期。本文系西藏自治区教育科学研究项目“西藏法治教育实践成效与提升策略研究”（项目号：XZEDKP220015）；西藏文化传承发展协同创新中心（西藏民族大学）招标项目“二十大报告与环喜马拉雅经济合作带知识产权战略构建”（项目号：XT-ZB202236）的阶段性成果。原文编发时略有删节调整，注释从略。

正文

习近平总书记指出：“中医药学包含着中华民族几千年的健康养生理念及其实践经验，是中华文明的一个瑰宝，凝聚着中国人民和中华民族的博大智慧”。2019年10月出台的《中共中央国务院关于促进中医药传承创新发展的意见》指出：“加强中医药产业知识产权保护和运用……建立知识产权和科技成果转化权益保障机制。”2021年9月中共中央、国务院印发《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》，从中医药的传承创新出发，提出“推动中医药传统知识保护与现代知识产权制度的有效衔接”，知识产权制度成为推动中医药守正创新的重要制度保障。作为中华医药宝库一颗璀璨的明珠，藏医药的传承发展同样面临与现代知识产权制度相互衔接的问题。

一、传统医药知识的定义

（一）世界卫生组织对于传统医药的基本定义

按照世界卫生组织对于传统医药（Traditional medicine）的定义，传统医药具有悠久的历史，无论是否可以解释，它能够用于维护健康以及预防、诊断、改善或治疗身心疾病，基于不同文化的地方性理论、信仰和经验的知识、技能和实践的总和。受到文化、历史、个人观点和哲学思想等因素的影响，一个国家或地区传统医药与另外一个国家或地区的传统医药可能存在较大差异，但传统医药通过几代甚至十几代人使用，其安全性、有效性得到充分验证，虽然在科学研究过程中仍需要提供有效证据证明其安全性和有效性，但传统医药长期以来积累的知识和经验仍应当得到尊重，不能任意否定。在发展中国家，传统医药的广泛使用通常归因于药品的可及性和可负担性，但有学者认为，传统医药流行的原因在于它已经被牢固地嵌入到更加广泛的信仰体系之中。而在发达国家，传统医药的广泛使用很大程度上源于人们对于化学药物副作用的关注以及对于对抗性药物治疗方法、治疗效果的质疑。

（二）藏医药传统知识发展概况

根据史料记载，公元前1—5世纪藏医就提出了“有毒必有药”的理论，并掌握了放血、火灸、涂抹疗法，以及用酥油溶液来止血、用青稞糟来治疗外伤的疗法。公元7世纪左右，随着吞米·桑布扎创制了藏文，吐蕃加强与周边各民族交流，尤其是两任吐蕃赞普迎娶了唐王朝的文成公主、金城公主，吐蕃与唐王朝医药学知识交流极大地推动了吐蕃医药的发展。吐蕃的藏医药专家整理和编著了《医学大全》《无畏的武器》《月王药诊》等经典书籍，其中《月王药诊》作为现存最早的藏医药学著作，阐述了藏医药“三因学说”、病理、诊断治疗、药物性味理论，被视为藏医药理论的奠基之作。8世纪，著名藏医药学家宇妥·云丹贡布编撰的《四部医典》问世，14—15世纪又出现了《八支要义·如意宝》《水银提炼法要义》《千万舍利》《药味论》等著作。18世纪，著名藏医药学家帝玛·旦增平措撰写的藏药本草学巨著《晶珠本草》在相当长的时间内被作为藏药标准广泛使用。1916年，拉萨成立集培养藏医药人才、门诊、天文历算于一体的综合性藏医院——“门孜康”，由藏医药、历算大师钦绕诺布担任院长，创立了藏医理论的树形形象教学法，撰写了《药物配方甘露宝瓶》等十余本著作，学员遍布我国西藏、青海、四川及不丹、拉达克等地。

（三）党和国家高度重视藏医药传统知识的传承创新

西藏和平解放之后，党和国家高度重视藏医药发展，将“门孜康”和“药王山医学利众院”合并建成拉萨市藏医院，后于1980年更名为西藏自治区藏医院，并拨专款给予扶持。1993年经国家教委批准西藏大学藏医学院独立设置为药王山藏医学院，2001年更名为西藏藏医学院，2018年12月更名为西藏藏医药大学，成为一所集学研医产于一体的民族传统医药高等院校。2018年5月，《四部医典》通过世界记忆工程亚太地区委员会评审进入《世界记忆亚太地区名录》，标志着藏医药已经走上国际舞台，得到世界广泛认可。2018年11月28日，联合国教科文组织非物质文化遗产政府间委员会第十三届常会通过审议，批准“藏医药浴法——中国藏族有关生命健康和疾病防治的知识和实践”列入联合国教科文组织人类非物质文化遗产代表作名录。在党和国家的关心和支持下，截至2022年初，西藏公立藏医医疗机构达到49所，乡镇卫生院和村卫生室藏医药服务覆盖率分别达到94.4%和42.4%，藏医药传统知识在保障人民群众生命健康中发挥了不可替代的作用。

（四）以“藏医药浴法”为例反思传统医药知识的可专利性

“藏医药浴法”，藏语称“泷沐”，是藏族人民以土、水、火、风、空“五源”生命观和隆、赤巴、培根“三因”健康观及疾病观为指导，通过沐浴天然温泉或药物煮熬的水汁或蒸汽，调节身心平衡，实现生命健康和疾病防治的传统知识和实践。该浴法既体现了相关地区民众通过沐浴防病、治疗疾病的民间经验，也是以《四部医典》为代表的传统藏医理论在当代健康实践中的继承和发展。随着2018年“藏医药浴法”成功列入联合国教科文组织《人类非物质文化遗产代表作名录》，“藏医药浴法”知名度迅速提升，国内外许多企业、科研机构申请了大量“藏医药浴法”专利。

经过在国家知识产权局专利数据库检索发现，围绕“藏医药浴法”专利共计17项，分为三类：第一类“藏医药浴法”专利为“藏药浴散剂及其制备方法”专利，如“一种藏药浴散粉及其制备方法”（专利号：CN107569621A），其原料包括刺柏、麻黄、大籽蒿、小叶杜鹃、西河柳、碱花、白酒糟，通过晾晒、配药、研磨成粉状，用于治疗风湿性关节炎、寒性痛风、黄水病等疾病。第二类“藏医药浴法”专利为“藏医药浴法”制备设备专利，如中国医学科学院生物医学工程研究所申请的实用新型“一种智能化藏药液发酵装置”（申请号：CN201920814834.4）。第三类“藏医药浴法”专利为关于藏药浴液发酵工艺的专利，如中国医学科学院生物医学工程研究所申请的“一种新型藏药浴药液发酵制备方法”（申请号：CN201811551277.8）。通过申请专利、运用专利、保护专利能够有效激励科技创新，推动科技成果转化，但传统医药知识保护与专利制度之间缺乏相互衔接，出现下列问题值得反思：

问题一：对于包含传统医药知识的技术方案是否能够授予专利？

“藏医药浴法”基本配方可追溯至8世纪编写的《四部医典》后续部，但至17世纪作为“藏医药浴法”配方的“五味甘露方”（青蒿、杜鹃花、藏麻黄、圆柏枝、水柏枝）已经较为固定并沿用至今，在“藏医药浴法”列入世界非物质文化遗产名录之后，对于藏医药浴法配方、制作工艺的技术创新是否能够申请专利？ 

问题二：如何解决专利申请与传统医药知识之间的矛盾？

一些申请人并没有遵循传统藏医药浴法的“五味甘露方”基本配方，如在“一种藏药浴散剂及其制备方法”（专利申请号：CN201510289754.8）《权利要求书》第1项提出“毛诃子150—200，儿茶200—300，虎耳草5—8，龙胆草50—80，石灰华20—30，乳香10—30，草果40—60，野菊花250—300，丁香40—60”，该药材配方与传统藏药浴的基本配方存在实质性差异，并没有将青蒿、杜鹃花、藏麻黄、圆柏枝、水柏枝作为基本药材，却冠以“藏药浴”名称，该专利申请是否应当撤回更正？ 

问题三：专利权人是否需要履行传统知识获取和惠益分享规则的特殊义务？

传统专利权作为一种具有排他性权利，其权利的行使应当实现专利权人利益与社会公共利益、国家利益的有效平衡，因而专利权人申请专利时应当披露技术方案来源，在开发利用来源于非物质文化遗产专利过程中应当遵循传统知识获取和惠益分享规则。

二、专利制度能够有效激励传统医药知识守正创新

（一）藏医药的知识性特征

按照著名人类学家泰勒的理解，文化具有非常丰富的内容，“是包括全部的知识、信仰、艺术、道德、法律、风俗以及作为社会成员的人所掌握和接受的任何其他的才能和习惯的复合体。”有学者认为泰勒的定义对于文化的“共享性”和“过程性”进行了强调，即文化在共享于群体成员的同时也反过来促使群体认同的形成；另外随着群体的迁徙、沟通与互动，文化不断发生变迁，使得群体中的个人具有多重身份、认同与思维方式。与文化相比，知识概念的范围明显要狭窄很多。“知识是人类关于自然界、人类社会及思维方式与运动规律的认识、经验的总和，简言之，是人类对于客观世界运动状态和方式的一种特定的反映和概括。”知识是借助人脑对于客观信息进行概括、抽象、整理的结果，是人类通过创造性思维深度加工的、浓缩的、系统化的特定信息。知识本质上是一种智慧成果，它与人类的智慧性劳动密不可分。在缺乏知识产权法律制度的时代，人类对于知识大量采取了商业秘密的保护方式和家族传承、师徒传承的传承方式，并非对外普遍公开，加之传统医药知识结构复杂、概念术语多，作为“高门槛”的知识体系很难为普通民众所掌握，与传统文学艺术的文化共享性存在明显差异。

传统医药的“守正创新”“取其精华，去其糟粕”首先是对传统医药科技知识更替的描述。对于藏医药传统知识而言，庞大的理论体系和实践技术突出了藏医药的科学性与有效性，因而与藏医药传统文化有着明显的区别，不加区别地将传统文化的内容纳入到传统知识之中是值得商榷的。2004年11月世界知识产权组织下设的“知识产权与传统知识、遗传资源、民间文艺政府间委员会”讨论通过的《传统知识保护的政策目标及核心原则》指出，“传统知识”仅指“传统背景下作为智力活动成果和见识的知识的内容或实质，包括作为传统知识系统组成部分的专有技术、技能、革新、实践和学问”，也并未将传统文化等同于传统知识。从世界知识产权组织对于传统知识的相关解释来看，传统知识最大的特点是根据个体或者集体的创制人对其文化环境的回应与交互作用形成的知识。也就是说，“传统”意味着传统知识与特定群体、社区世代相传的文化有联系，是个体或者创制人对于文化环境相互作用所形成的特定知识，直接将传统文化视为传统医药知识的一部分是不符合世界卫生组织、世界知识产权组织所达成的基本共识，并与传统医药知识科学性特征相互背离。

本文认为，传统文化主要是通过对发明人、传承人的个性化影响间接影响传统医药知识形成和发展。个体在分享多元文化过程中对生命哲学、宗教信仰、生态知识往往形成自我独具个性的思想表达和思维习惯，这将影响其传承创新藏医药知识的视角、方法以及对于创造性劳动意义的不同理解，但个性化的文化分享、传播终究与以治疗疾病、延长寿命为目的的人体生命知识体系存在明显差异。从整体上看，实际上藏医药传统知识主要包括群体共识、职业伦理、成功典型案例、技术诀窍、诊疗方法等一系列内容，其中信任藏医药有效性的群体共识乃是藏医药传统知识体系的核心。

应当承认藏医药传统知识面临的真正挑战并不是个人知识的不当利用或群体经济利益保障的缺失，而是西方医药知识对于我国传统医药知识的冲击，这种冲击不仅仅包括技术范式层面科技先进性的冲击，还包括对于传统医药有效性、安全性的信任冲击。在西方医药知识无法从整体上解释藏药知识体系的情况下，为防止人们受到西方医药学思维定式的干扰，避免采取割裂式的方式传承创新藏医药知识，需要藏医药研究人员、从业人员信任藏医药知识在满足人们治疗疾病、延长寿命方面的有效性。在中西医相互补充、协调发展的背景下，我们需要充分发挥我国传统医药自身“简便验廉”的优势，传承精华，守正创新，利用先进科学技术不断验证已有理论与实践，通过多学科、跨行业的协同攻关实现重大科技突破，推动传统中藏医药的高质量发展。

（二）藏医药传统知识的科学性特征

有学者认为，“少数民族传统医药知识是一个复合体，它往往集合了一个民族的宗教信仰、生命观、哲学观、生态知识等多种文化形式。”还有学者认为，“传统知识本质上还是解决具体技术问题的各种技术方案，从这一意义上讲，它与现代意义上的技术知识并没有什么实质性的差别。”学术界对于传统知识内容范围界定长期存在争议，使得人们无法将传统知识与传统文化、哲学思想相互区别。本文认为，藏医药知识体系是经过临床验证的科学知识体系，包含了大量具有技术特征的传统诊疗方法、药材辨识方法、药材炮制工艺、辨证施治理论，科学性是藏医药传统知识的首要特征。传统医药知识的首要功能是治疗患者身心疾病，而非文化分享，试想如果丧失有效治疗疾病的基本功能，传统藏医药文化价值还剩几何？不加区别地将宗教信仰、生命观、哲学观、生态知识都视为传统医药知识，忽视了传统医药知识的科学性，将会导致将传统医药知识与传统医药文化相互混同的尴尬境地。习近平总书记在致中国中医科学院成立60周年的贺信中指出：“中医药学是中国古代科学的瑰宝，也是打开中华文明宝库的钥匙。”2019年10月出台的《中共中央国务院关于促进中医药传承创新发展的意见》也同样指出：“中医药学是中华民族的伟大创造，是中国古代科学的瑰宝”。作为科学的知识体系，藏医药传统知识经过上千年的临床检验，具有可验证性和系统性，能够通过量化的指标对于病症特征、诊疗方法、药品制作工艺进行量化描述。

藏医药是以研究青藏高原居民的生命规律和疾病的发生、发展与防治规律为对象，研究利用青藏高原植物、动物、矿物等自然药物增进人体健康、延长寿命的专门知识体系，它是理论与实践的结合，是具有中国特色、区域特点的生命科学。新冠肺炎疫情期间，西藏、青海、甘肃、四川、云南等省区积极推动藏医药参与病患医疗救治，各地方藏医药管理局、卫生健康委员会共发布了8个版本的《新型冠状病毒感染的肺炎藏医药防治方案》，推荐了60首方剂，如催汤丸、流感丸、九味防瘟散等，从西藏、青海、甘肃等地的临床效果来看，藏药在治疗新冠肺炎过程中发挥了重要作用，大大缓解了患者症状，降低了重症病人数量，提高了治愈率。有专家通过对推荐使用的藏药十七种效用的数据分析指出，藏医药抗新冠肺炎药性模式主要是“苦味—苦化味—糙效、轻效、动效、燥效”，其所治疾病特性为“热症—培根粘性和柔性、重性、腻性”。除了治疗呼吸系统疾病之外，近年来通过不断挖掘传统藏医药经典，藏医药在治疗、预防高原病、肝胆肠胃疾病、糖尿病、传染性疾病的优势也得到充分发挥，藏医药知识的科学性得到临床实践的验证。

（三）单一的商业秘密保护方式并不利于藏医药传统知识的传承创新

在藏医药传统知识传承创新过程中，知识拥有者广泛采用商业秘密保护方式是不争的事实。许多藏医药经典著作往往通过使用包含“秘诀”字样的名称表达了作者不愿意对外公开其知识的意愿，如著名的《四部医典》的全称为《甘露精要八支秘诀续》。保守商业秘密最好的办法就是“口传心授”，商业秘密不会在任何载体上留下痕迹，更不会传播出去，再借助血缘、婚姻纽带的家族传承或长期共同生活的师徒传承，形成较为稳固的人身依附关系。据学者考证仅秘而不宣的中药秘密就有祖传秘方、民间偏方、实验方、自组方、院内制剂、中医药老字号秘方、少数民族医药秘方、寺院道观秘方、国家级保密中药等9种之多。但应当看到，商业秘密保护方式存在诸多缺陷。

首先，不断增加的保密措施严重影响藏医药先进知识的推广与传播。许多藏医药技术是从业者维持生活来源的根本，因而会采取各种保密措施避免同行业竞争者获取该知识，松散的个人之间难以建立相互信任的协同攻关创新机制。其次，技术秘密拥有者缺乏持久的科技创新精神，因为科技的重大突破将导致原有技术秘密被替代，其原有经济利益将受到损害，在这种情况下技术秘密拥有者本能地会对科技创新产生惰性，安于现状、裹足不前。再次，大量保密措施和人身依附关系，使得藏医药知识的创造与应用受到阻碍，科技人才无法正常流转，科技创新对于市场需求不能作出及时反应，更无法实现医药知识在上下游产业链自由运用，创新链、产业链、资金链、人才链缺乏深度融合。

（四）专利制度具有推动藏医药产业高质量发展的内在优势

首先，专利制度所带来的技术创新外溢性能够有效提升整个产业的科技水平。企业为了获得实施专利技术垄断性权利，需要不断公开其技术内容，其他企业通过授权使用专利技术并不断完善技术方案不断提升整个行业的技术水平，最大限度实现科技创新的经济价值。其次，专利制度所包含的“以公开换垄断”的制度设计有利于行业技术专家对于技术创新进行客观评价，有利于投资者作出较为客观的投资决策。再次，专利技术能够随着科技人才的流动实现科技知识的传播与转化，提升整个产业链的技术升级改造。最后，政府通过开展专利导航、专利信息检索等培训工作，能够积极引导企业实施多种专利组合方式保护科技创新，鼓励科技成果转化，避免企业、科研机构、高等学校的重复发明，加强跨地区、跨部门、跨行业的科学合作，打造藏药产业开放式的科技创新生态。

三、域外传统医药知识专利保护的相关分析

（一）“生物剽窃”的接连发生推动了印度专利法律制度变革

印度传统医药包括阿育吠陀、悉达和尤纳尼，其中阿育吠陀是历史最为悠久的医药体系，大约出现在公元900年，但自20世纪90年代以来，印度深受欧美“生物剽窃”的影响。印度的楝树一直被用来对抗侵袭粮食作物的数百种害虫和真菌病害，1994年，美国W.RGrace公司和 US Agriculture公司申请了名为“采用疏水方式提取印度楝树油，用于防治植物真菌的方法”的专利。姜黄在印度一直作为一种香料并用于愈合伤口和皮疹，1995年美国密西西比医学中心将姜黄的这一功能申请了“姜黄在伤口愈合中的应用”专利，两项专利获得授权之后，印度科学与工业研究委员会（CSIR）要求美国专利和商标局（USPTO）重新审查该专利。CSIR指出，无论是楝树杀虫、抑制真菌的功能，还是姜黄具有愈合伤口和治疗皮疹的功能在印度已经有数千年的历史，两项专利都不具有“新颖性”和“创造性”，因此主张两项专利为无效专利，最终USPTO支持了CSIR的主张，撤销了该专利。印度政府为了撤销两种药物专利花费了10年时间、500万美元。在该案件发生之后印度政府才开始真正重视对传统医药知识的知识产权保护，并采取了一系列措施。

首先，印度对专利法进行了修订，将传统医药已知组分或者传统药品已知属性的组合排除在专利的客体之外，任何人都可以不受限制地对世代相传的传统医药进行商业利用。为了阻止他人以专利的方式窃取印度传统医药知识，印度建立了“传统知识数字图书馆”（英文简称“TKDL”）。TKDL按照国际专利申请分类标准提供传统知识具体信息，并向美国、欧洲专利局审查员开放，通过公开技术信息使得传统医药知识成为“现有技术”，医药跨国公司无法再通过专利申请获得垄断性的专利权。其次，对于涉及传统医药专利申请设置了说明义务。2002年颁布的印度专利法规定，在使用生物材料时，应在说明书中公开技术来源和原产地，任何利益相关人在专利局依照该法收到完整的申请文件和公告后4个月内均可对申请提出异议。再次，印度还设置了国家生物多样性管理局，通过运用行政手段推动实现对于传统医药知识、生物资源的利益分享机制。

本文认为，将大量传统医药知识全部纳入公有领域并未考虑传统医药知识来源群体的利益。传统医药来源群体很多情况下采取商业秘密的方式保护其传统医药配方、传统制药技艺，一旦政府予以收集、翻译并公布于“传统知识数字图书馆”，相关群体就丧失了对于传统医药技术秘密的控制，无法提出专利申请。另外，将传统医药知识公开是不是能有效阻止外国公司申请传统医药知识专利是有待进一步研究的。

（二）巴基斯坦传统医药专利制度

巴基斯坦的传统医药体系为希腊—阿拉伯体系，即尤纳尼医药学（Unani或Unani Tibb）。尤纳尼医药体系源于欧洲古希腊时期（公元前400年左右），经复杂演化，如今已广泛流传于巴基斯坦、印度、斯里兰卡、马来西亚、阿富汗等国。

从1947年建国到1997年，巴基斯坦没有对包括药品在内的新化学物质提供过专利保护，但随着巴基斯坦于1995年加入世界贸易组织，并按照《与贸易有关的知识产权协议》（简称“TRIPS协定”）于1997年修订了《专利法》，构建了本国的专利权保护制度。由于巴基斯坦《专利法》使用“单一化学产品”（single chemical product）概念，使得巴基斯坦对于医药专利采取了较为严格的专利审查标准。医药产品必须是：（1）一种自由形式化合物，排除其衍生物和盐类。（2）由其结构表达定义。将具有相同活性的衍生物和盐排除在“单一化学产品”之外，意味着通常一个专利申请将被分割成两个或两个以上专利申请，高昂的专利申请费用严重影响了跨国医药公司申请专利的积极性，2007年以来巴基斯坦最主要的十家生物制药企业的专利申请量都出现了大幅度的下降，例如阿斯利康公司从2007年的接近90项专利申请跌落至2010年的30件专利申请。由于巴基斯坦传统的尤纳尼医药学中也大量使用自然药物，自然药物成分多，在炮制过程中也会有大量衍生物产生，因而更难达到“单一化学产品”的条件。严格的专利审查标准是一把“双刃剑”，在阻挡跨国医药公司专利申请的同时也使得通过专利制度保护本国传统医药的模式变得十分不确定。

（三）尼泊尔传统医药的法律保护

尼泊尔是一个多种传统医药知识交汇的国家，或者说尼泊尔是一个医药多元化国家（medical pluralism）。尼泊尔主要采用的传统医药体系是阿育吠陀医药（Ayurvedic），大约75%人口都使用基于Ayurvedic的传统医药，而在尼泊尔的北部地区居民大多使用传统藏药，在尼泊尔北部诊所、医院中针灸、针压、艾灸等藏医药技术得到广泛使用。

尼泊尔于1978年出台了《药品法》，通过该法的制定和实施能够有效防止药物滥用和误用，规范药品生产、控制药品生产、销售、进口，该法的制定确立了尼泊尔药品管理的基本制度。尼泊尔并没有对于传统药品建立科学规范的标准体系，甚至在官方文件中对于多种传统药品名称表述都存在前后不一致的问题，一些传统医药学知识也并没有得到官方的认可。在尼泊尔传统医疗服务机构大量增加的同时，社会对于政府传统药品监管水平提出了质疑，尼泊尔在构建本国传统医药保护制度方面仍有较多问题尚未解决。

（四）不丹传统医药的法律保护

“不丹皇家政府”多次强调传统医药在“国家医疗体系”中的重要性。除了在廷布“国家传统医药医院”单独提供医疗服务之外，传统医药机构依附于不丹各地区现代医药服务。传统医药从业者与西医从业者紧密合作，为病人推荐不同的诊疗方法。传统药物治疗范围从普通感冒到慢性疾病，包括非传染性疾病如高血压和糖尿病。整体治疗观念、身心治疗方法在该地区十分流行。不丹于2013年建立了传统医药服务部，积极推进传统医药研究以迎合国际标准。近年来，不丹的医疗事业得到较快发展，57个传统医药服务机构遍布全域，大约15%的不丹人民依赖传统医药治疗疾病。不丹Sorig医药公司生产的98种药物满足当地医院需求，70%的药材来自区域内，其余30%药材来自印度。不丹于2001年制定了工业产权法，该法共有5章44条，分别对于专利、工业设计、商标、集体商标、商业名称及不公平竞争进行了规定。

（五）小结

一国是否选择专利制度以及选择怎样的专利制度激励本国传统医药的传承与创新，很大程度上取决于该国工业化水平、市场规模和医药科技的全球竞争力。专利制度所要激励的是一种持续创新和全球分享，专利保护期届满原有的技术方案将进入公有领域而为所有国家人民所分享，如果没有持续创新或者创新不能获得超额经济回报实际上都无法发挥专利制度的激励效用。专利制度在很大程度上是实现本国产业政策的工具，过分强化专利保护就会导致对于传统知识的过度垄断而带来他人分享知识的高成本，不利于传统医药知识的传承；而削弱传统医药知识的私权保护则会引起过度自由的“搭便车”现象，缺乏有效的激励机制将导致公共领域传统医药知识越来越少。我国在探索中藏医药传承创新发展路径过程中应当综合考虑我国传统医药产业的优势和潜力，积极发挥专利制度的积极因素，实现专利制度与传统医药的非物质文化遗产保护制度、商业秘密保护制度的有效衔接。

四、实现专利制度与传统医药知识有效衔接的相关建议

（一）列入非物质文化遗产名录并不意味着藏医药技艺成为“现有技术”

按照我国《专利法》第23条的规定，“现有技术”不仅仅是确定发明“新颖性”标准的基础，也是确定“创造性”标准的基础，因为新颖性的首要特点就是不属于“现有技术”，而创造性的突出的实质性特点和显著的进步性也是以“现有技术”作为参照系的，如果属于“现有技术”该项发明当然不具有创造性。对藏医药非物质文化遗产而言，其非物质文化遗产的申报材料在很长的一段时间内都处于保密状态，只能在评审委员会内部查阅，而包括联合国教科文组织的官网、中国非物质文化遗产官网对其的介绍不仅未涉及具体的操作流程和技术诀窍，更未公开藏药配方。例如在对藏医药拉萨北派藏医水银洗炼法和藏药仁青常觉配伍技艺的介绍中，主要论及“水银洗炼法”“仁青常觉配伍技艺”在藏医药中的历史地位和现实意义，只提及“水银加工的实践方法始载于公元8世纪玉妥宁玛云旦贡布编著的《四部医典》中，并在珍宝药‘仁青常觉’丸的配方中有较详细的阐述。”从所翻阅的多个版本的《四部医典》来看，并没有水银洗炼法实验数据、药物成分及配伍比例的记录，也没有相关炼制工具设备的叙述。相对于《专利法》对于发明的要求而言，《四部医典》对于藏医水银洗炼法和藏药仁青常觉配伍技艺的叙述尚无法包含能够实现工业化重复制作的技术要求，因此《四部医典》的出版并没有导致拉萨北派藏医水银洗炼法和藏药仁青常觉配伍技艺成为“现有技术”。

（二）推动传统医药标准建立

在藏医药传统知识传承发展过程中存在的一个突出的问题就是西藏、青海、甘肃、四川、云南等省区藏药标准的不统一，“同药不同名”“同名不同药”现象屡有发生，严重影响对于藏医药的宣传与保护，更影响到藏医药专利的申请与运用。标准是以科学、技术和实践经验的综合成果为基础，经过多方协商一致，由行业主管部门或权威组织批准或发布的，作为同行业或同领域所有企业、藏医院、科研机构都必须参照的准则和依据。只有建立科学规范的标准体系才能够保障药品的安全性与有效性。

西藏有2000多种藏药材品种，但全区18家藏药生产企业常规生产的品种为300多种，临床使用的有500多种，而进入1995年卫生部颁布的《药品标准·藏药》（第一册）的藏药材品种有136个，藏成药品种有200个，还有大量常用、疗效确切的藏药方剂没有纳入到国家标准。《中医药发展战略规划纲要（2016—2030年）》提出：“健全完善中药质量标准体系，加强中药质量管理，重点强化中药标准制定与质量管理，加快国内标准向国际标准转化。”《中医药发展“十三五”规划》强调完善中医药标准体系，实现中医药标准化工程，同时将民族医药发展纳入民族地区和民族自治地方经济社会发展规划，推进民族药标准建设，提高民族药质量，促进民族药产业发展。藏药标准体系是一个庞大的体系，不仅包括藏药材的质量标准（包括有效成分含量、重金属标准、农药残留标准）、藏药炮制标准，还包括藏药基原标准、藏成药配比标准、剂型标准，藏药标准的建立不仅是保障藏药的安全性、有效性技术基础，还是判断藏药专利申请“新颖性”“创造性”的重要依据，藏药标准工作的逐步推进有利于藏医药科技创新水平评价体系的建设，也有利于专利制度与传统医药保护制度的紧密衔接。

（三）建立传统医药专利的审查机制

藏医药传统知识与藏医药创新技术是“源”和“流”的关系，藏医药创新技术继承了传统藏医药的基本理论与技术特征，但如果不能建立有效的审批制度，申请人仅依据《专利法》关于“新颖性”“创造性”“实用性”提出申请，专利审查员对于藏医药传统知识又缺乏了解途径，很难避免出现前述“问题二”中专利申请内容与传统知识相互冲突的现象，也很难避免非物质文化遗产传承人、遗产来源群体与专利权人在权利行使方面产生的冲突，因此建议建立该类专利的前置审查机制，行政主管机关应当利用非物质文化遗产数据库等资源，就专利申请对于传统知识来源社区、群体利益保护的影响做出综合评估，避免出现专利权授予之后来源社区、群体主张权利受到侵害的被动局面。

（四）法律法规应当对于传统医药专利权人规定特殊的义务

为了平衡专利权人与传统知识来源社区、群体利益，本文认为应当为专利权人设定下列义务：第一，专利申请说明义务，即专利申请人在专利申请文件中应当说明该项技术方案的来源知识体系。第二，专利申请人在书写专利文件时应当使用规范技术词语描述技术特征，不能作出误导性或者与藏医药标准不一致的表述。第三，专利申请人在获得专利授权之后，应当优先满足藏医药知识来源社区、群体成员对于药品的需求，尤其是在发生重大疫情、治疗高原特殊疾病等情况下，若专利权人拒绝许可实施专利，来源社区、群体有权申请药品专利的强制许可。第四，专利权人在实施专利技术过程中应当尽可能选择传统来源药材、传统制造工艺和传统仪式，参与藏医药传统知识的传播与保护工作，与非物质文化遗产传承人建立沟通机制，共同培养藏医药非物质文化遗产传承人才。